德拉霍亚：我要梅威瑟或者阿瓦雷兹大战一场

[44]这些概念作为对立法、执行和监督的理论化表达，对宪法文本影响颇深。

在比较法上，很多美国学者也在反思美国经典分权教义所追求的机构、职能和权力之间一一对应关系所导致的弊端。[27]See Cass R. Sunstein, Constitutionalism After the New Deal, 101 Harvard Law Review, 430—431(1987); Peter L. Strauss, Formal and Functional Approaches to Separation of Powers Questions A Foolish Inconsistency, 72 Cornell Law Review, 494(1987). [28]See David A. Strauss, Article III Courts and the Constitutional Structure, 65 Indiana Law Journal, 308(1990). [29]参见王名扬：《美国行政法》（上），北京大学出版社2016年版，第219页以下。

民主集中制原则虽然能够解决新的国家机构的产生方式及其宪法地位问题，但难以回应权力配置中诸如创设新的权力类型的正当性、性质和范围等问题。然而，由于我国宪法对国家机关职权规定的特殊性，我国公法学者不是按照权力属性论，也不是按照扣除说，而是采用法定列举说，即根据实定法的职权列举来理解行政权。也正是在这个时候，检察权被提升为一种与立法、行政、审判相并列的权力。民主集中制能够直接解决的问题是国家机构的创设及其相互关系，但并不能从中推衍出国家权力配置的原则。[54]在行政组织法上，我国行政机关的设置及其职权配置所遵循的行政任务导向即是职能决定论的体现。

1922年列宁在酝酿检察制度问题时指明检察机关的任务：应当注意，检察机关和任何行政机关不同，它丝毫没有行政权，对任何行政问题都没有表决权。[61]2018年《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）颁布之后，检察院的大部分职务犯罪侦查权转移至监察委员会，这部分侦查权成为监察权的一部分，但同时检察院还保留了小部分职务犯罪侦查权，这部分职务犯罪侦查权属于检察权的一部分。《民法典》第502条第2款、《合同法》第44条第2款规定的影响合同生效的批准，属于典型的私法形成的行政处分，它直接决定合同的效力——未经批准的合同未生效。

进一步分析，预售许可只是预售管制的开端，管制的核心机制是预售合同的网签备案。然而，相关规定摆在面前，法院又不能罔视不顾，于是，我们看到了颇费心思的周折处理方式：鉴于涉案房屋经出卖人补办手续现已属于买受人的合法财产，双方合同的目的已实现，预售合同可作有效处理，自签订之日起即生效o。（2）建设工程规划许可证和施工许可证。没有预售许可，即便有效的预售合同能使预售落地生根，也无法实现目的，预售行为因此无法开花结果。

根据《城市商品房预售管理办法》第8条第4项和第9条，主管部门要公示预售许可证明，出卖人在预售时也要出示预售许可证明，售楼广告和说明书还应载明该证明的批准文号。这一见解能得到司法实践的支持。

需要附带提及的是，在预售管制中，没有预售许可，无法办理预售合同网签备案，也无法办理所有权登记。预售合同不因出卖人没有取得预售许可证明而无效。其实，仔细分析前述的否定预售许可与预售合同关联的法院文书就能看出，它们都在努力防止商品房买卖合同司法解释第2条成为出卖人规避责任的温床。反之，通过预售，出卖人能提前回笼资金，缓解资金压力，更迅速地向市场提供商品房，买受人也能提前安排购房事宜。

这样一来，虽然预售合同签订时没有预售许可证明，但之后房屋建成竣工验收合格，此时预售合同蕴含的现售合同内容成为现实，合同履行没有障碍，无论是房屋交付，还是出卖人在办理现售备案、网签备案、房屋所有权首次登记后向买受人转移所有权，均有可行性，因此不能也无须再用预售许可进行管制o。根据《商品房销售管理办法》第3条第2款、 第7条和第8条，现售是以竣工验收合格的商品房为标的物的买卖行为，其要具备以下主要条件，并提交相应证明文件给主管部门备案：（1）土地使用权证书或者使用土地的批准文件。在此基础上，若出卖人还把建成的房屋交付给买受人，说明已经实际履行预售合同，买受人至少获得了取得房屋占有的这一履行利益，这与预售许可的公法规范目的若合符节。把无效合同作有效处理，与无效合同是确定无效的法理明显相悖，但为了追求个案实质正义，法院不得不违法操作，这都是商品房买卖合同司法解释第2条惹的祸。

由此可见，预售许可是预售管制的第一步，是预售合同网签备案的前提，而网签备案是预售合同实际履行的必备，预售许可因此对预售合同目的的实现起着决定作用。基于这样的出发点，我们知道，从预售许可的管制作用、靶向目标和约束要素来看，它都不应影响预售合同的效力。

进入专题： 行政许可 合同效力 。在出卖人具备取得预售许可证明的条件，并能实际履行合同时，仅因没有取得预售许可证明就认定预售合同无效，会损害买受人的利益，与预售许可的公法规范目的严重不符。

在此背景下，深入探讨它与预售合同效力的关系，在很大程度上能代表行政许可与合同效力关系，所论所得具有一般性。（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。具体说来，出卖人取得土地使用权证书，说明其取得了建设用地使用权，正在建设的商品房的基础权利并非空穴来风。具体而言，自我国住房商品化改革开始，房地产开发企业成为商品房的主要供给方，而房地产开发从立项、拿地、开发到建成的周期长、资金大，若作为出卖人的房地产开发企业只有在房屋建成后才能投放市场销售，不仅资金压力很大，还会影响开发建设的进度，造成能上市销售的房屋数量有限，买受人无法提前安排购房计划和资金。此外，预售许可的公法规范针对的是出卖人，要求其必须满足法定条件，以保障预售合同适当履行，保护买受人获得合同履行利益的目的相当明显。易言之，对于违背预售许可的公法规范的行为，该规范的法律效果足以实现管制目的。

与预售许可同类的许可不能影响合同效力。这实际上表明，即便预售许可违法，不能产生法律效力，出卖人实质上不具备法定的预售条件，预售合同也不会因此无效。

从预售许可的管制作用来看，其直接影响的是预售合同能否网签备案。预售许可能有效遏制违规预售，无须否定预售合同效力。

此外，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第38条第2款、第86条，买受人意欲通过转移登记取得房屋所有权，或办理预告登记，网签备案的预售合同是不可或缺的材料。这正体现了包括预售许可在内的预售管制所欲达到的结果，即确保预售合同适当履行，以实现交易目的。

从条件要求来看，现售备案旨在实现买卖合同的目的，使买受人能如约依法取得房屋所有权和占有使用房屋。在这种制度竞争中何去何从，由当事人在信息对称的基础上自行选择。这样的管制作用能有效遏制违规预售行为，无须私法介入进行配合。反差如此大的原因是，网签备案通常被认为是行政管理措施，不是确认预售合同效力的必要条件，而预售许可被认为能影响预售合同效力[7]（P3）。

预售许可松绑了对商品房预售（以下简称预售）的禁止，其看上去与预售合同关系紧密，但预售许可的公法规范（《城市房地产管理法》第45条第1款第4项、《城市房地产开发经营管理条例》第22条第4项、建设部《城市商品房预售管理办法》第6条、建设部《商品房销售管理办法》第6条）并未规定预售许可对预售合同有何直接影响。有关投资比例达标、施工进度和竣工交付日期确定的要求，是针对商品房的建设而为的，它为房屋交付奠定了基础。

一、厘清行政许可与合同效力关系的现实困境 《行政许可法》第2条并未揭示行政许可的本质，只是描述了行政许可事实形成的基本过程：申请—审查—准予[3]（P25）。预售的标的物是正在建设、尚未竣工的商品房，属于将来物，与此相对，现售的标的物是竣工验收合格的商品房，属于既有物。

基于举轻以明重的道理，根据商品房买卖合同司法解释第2条，管制作用相对较小的预售许可尚且能影响预售合同的效力，管制作用更大的网签备案更应影响预售合同的效力。无论在规范性法律文件，还是在司法实践，是否现售备案，并非判断现售合同效力的要件o。

预售许可管制的是预售，在私法层面上，预售分为预售合同的成立、生效和履行。从司法实践来看，买受人要求出卖人交付房屋或移转房屋所有权，后者以起诉前未取得预售许可证明为由，主张预售合同无效的情形不少，而在这些情形，出卖人往往能实际履行，如具备取得预售许可证明的实质条件、房屋已竣工验收备案或办理了房屋所有权首次登记。在处理由此产生的纠纷时，严格适用商品房买卖合同司法解释第2条，以没有预售许可证明为由认定预售合同无效，除了浪费交易成本，并无任何益处。虽然预售和现售因标的物不同而有异，分属预售许可和现售备案的管制范围，但它们均是商品房买卖，合同的主给付义务没有任何差异，这是它们的共性所在。

概括而言，预售许可是预售管制的一个环节，其作用在于引发后续的管制机制。（2）持有建设工程规划许可证。

《城市房地产管理法》第45条第1款和《城市房地产开发经营管理条例》第22条把取得预售许可证明作为预售的条件之一，与此并列的还有三个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。这实际意味着，只要主管部门按照预售许可的公法规范严格执法，就能实现监管目的，至于预售合同是否无效，对监管目的的实现并无助力。

放在私法框架内衡量，这样的规范并非效力性强制性规范，不会导致预售合同产生效力瑕疵。因此，买受人完全能了解有无预售许可的信息，其基于急需用房、财力有限等实际情况，选择无预售许可的预售交易，并承担不能通过登记取得房屋所有权的风险。